Peut-on faire un don manuel de parts sociales de SCI et plus généralement une donation de parts de société, titres non négociables, sans notaire obligatoire et sans risque de nullité ? Est-il possible de donner des actions de société, biens incorporels, par simple don manuel sous seing privé sans acte authentique ? Le formulaire cerfa de l’administration fiscale 2735-SD de don manuel mentionne sans distinction la possibilité de donner des titres, actions, obligations et droits sociaux.
1) Une donation de parts de SCI ou de parts de SARL peut-elle se faire sans notaire ?
- En principe, juridiquement la réponse est non. La donation de parts de SCI ne peut pas s’effectuer par un don manuel. Elle ne peut s’effectuer que par un acte authentique de donation chez un notaire en application de l’article 931 du code civil, car les parts sociales de la SCI ne peuvent pas être représentées par des titres négociables.
- Par exception, en pratique, certaines décisions de justice, une partie de la doctrine et l’administration fiscale elle-même admettent la donation manuelle de parts sociales.
2) En tout état de cause, on peut donner des actions par simple don manuel, sans devoir signer la libéralité dans un office notarial. C’est le formalisme de substitution.
Revenons en détail sur ces principes et leurs réserves..
Sommaire
Donation de parts de SCI et notaire obligatoire
Nous avons vu qu’une donation suppose une remise matérielle. C’est la « tradition réelle » ou « transmission » c’est à dire « ce qui se transmet » ou « traditio » en latin, du verbe « tradere ».
La société est régie par le code civil aux articles 1832 et suivants. La société est un contrat.
Les apports des associés donnent lieu à l’attribution de parts sociales, lesquelles ouvrent droit au partage des bénéfices sur l’actif net, à charge pour eux de contribuer aux pertes.
Mais selon l’article 1841 du code civil, il est interdit aux sociétés n’y ayant pas été autorisées par la loi d’émettre des titres négociables ou de procéder à une offre au public de parts sociales, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres ou parts sociales émis.
Concernant la société civile, selon l’article 1866 du code civil :
« La cession de parts sociales doit être constatée par écrit. Elle est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l’article 1690 [du code civil] ou, si les statuts le stipulent, par transfert sur les registres de la société. »
Elle n’est opposable aux tiers qu’après accomplissement de ces formalités et après publication.
Concernant les parts de SARL, l’article L 221-12 du code de commerce prévoit qu’elles ne sont pas négociables puisque
« Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables. »
Et l’article L 221-14 du code de commerce prévoit les modalités de leur transmission :.
« La cession des parts sociales doit être constatée par écrit. Elle est rendue opposable à la société, dans les formes prévues à l’article 1690 du code civil. Toutefois, la signification peut être remplacée par le dépôt d’un original de l’acte de cession au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt. »
Selon l’article 1690 du code civil
« Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. »
Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique. »
Enfin selon l’article 931 du code civil :
« Tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité »
En conséquence, le formalisme imposé pour la transmission des parts sociales de sociétés, notamment les parts de SCI ou les parts de SARL exclut toute « tradition » et donc toute possibilité de don manuel de celles-ci.
la donation ou transmission à titre gratuit de parts sociales ne peut être effectuée que par un acte authentique c’est-à-dire un acte notarié.
La nullité du don manuel de parts sociales a ainsi été jugée par la Cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 1er décembre 2016 au visa de l’article 931 du code civil, dont la nullité est d’ordre public.
Cour d’appel de Versailles, 1er décembre 2016, 14-08829
La donation manuelle de parts de sociétés est admise par exception
Une partie de la doctrine, notamment le professeur Nathalie Peterka, a estimé qu’une donation manuelle de parts sociales serait possible puisqu’une société tient un registre des transferts qui permettrait ainsi la « tradition » exigée.
Certaines décisions de justice admettent le don manuel de parts de SCI comme un arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 mai 2020. Néanmoins, la lecture de l’arrêt révèle qu’aucun moyen fondé sur la violation de l’article 931 du code civil n’a été soutenu par les avocats des parties..
Cour d’appel de Paris, Pôle 3, chambre 1, 27 mai 2020, n° 18-22249
L’administration fiscale admet les dons manuels de « parts sociales » bénéficiant de l’article 790 A du code général des impôts qui sont expressément visés dans le formulaire 2735-SD et dans la notice 2735-NOT-SD.
Privilégier l’authenticité de l’acte notarié à l’insécurité du don manuel
En conclusion, en pratique, les donations manuelles de parts sociales semblent être admises. Rien ne vous empêche de donner vos parts de votre SCI à vos enfants en modifiant le registe social puis en déclarant votre don au moyen du formulaire 2735-SD auprès de l’administration fiscale qui lui donnera date certaine.
Mais au nom de la sécurité juridique, il semble préférable de considérer que les donations de parts sociales doivent être reçues par actes notariés, en l’état actuel de la législation et de la jurisprudence, puisque la controverse n’est pas définitivement tranchée:
- Civilement, un don manuel ne bénéficie pas de la force probante ni de l’authenticité de l’acte notarié et pourra être contesté, dans le cadre d’une séparation, d’un divorce ou d’une succession conflictuelle.
- Fiscalement, le don manuel pourra être requalifié par l’administration selon le contexte de l’opération réellement voulue par les parties.
Don manuel d’actions de sociétés sans acte authentique
Il est possible de faire une donation manuelle d’actions de sociétés, sans signer un acte devant notaire. La transmission est faite par virement de compte à compte, sur instructions données à la banque dépositaire, qui vaut formalisme de substitution.
En effet, par dérogation aux règles concernant les parts sociales, la donation se caractérise ici par une remise matérielle et réelle au donataire d’un bien meuble corporel pouvant ainsi échapper au formalisme de l’article 1690 du code civil..
Les actions de sociétés qui sont dématérialisées depuis l’article 94 de la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 de finances pour 1982, peuvent faire l’objet d’un virement de compte à compte selon la procédure simplifiée prévue pour les titres financiers négociables.
Compte tenu de leur différence de nature, les modalités de transmission des parts sociales et des actions sont donc également différentes.
La simple transmission des actions par un virement de compte à compte peut être assimilée à la « tradition réelle », permettant l’existence d’un don manuel
La Cour de cassation l’a reconnu pour les titres « au porteur » dans un arrêt du 19 mai 1998 :
« (…) les titres au porteur peuvent faire l’objet d’un don manuel ; que de la circonstance que ces titres soient désormais dématérialisés, il résulte qu’inscrits désormais en compte, ils se transmettent par virement de compte à compte ; qu’il s’ensuit que la cour d’appel a justement admis la possibilité de les transmettre par don manuel (…) »
Cour de cassation, chambre commerciale, 19 mai 1998, n° de pourvoi 96-16252
Il est possible de faire un don manuel de valeurs mobilières puisque leur propriété peut être transmise par virement, qu’elles soient « au porteur ou nominatif administré », par exemple des actions cotées inscrites sur un compte d’instruments financiers, ou « au nominatif pur » inscrites dans les livres de la société cotée au nom de l’actionnaire.
La donation d’actions par virement, assimilé à un don manuel, peut se faire en pleine propriété mais aussi en démembrement de propriété, avec l’usufruit ou la nue-propriété transférée au donataire.
Formulaire spécifique Cerfa 2735 pour déclarer le don à l’administration fiscale
Un formulaire spécifique numéro 2735 est à compléter pour déclarer la donation manuelle à l’administration fiscale.
Le donataire doit notamment compléter le cadre V intitulé « renseignements relatifs aux biens donnés et aux modalités des dons » en précisant:
- la nature des biens donnés,
- les modalités du don et
- la valeur du bien donné, assiette des droits de donation.
Pacte Dutreil et formalités annexes au don manuel
Dans l’hypothèse de la conclusion d’un pacte Dutreil, le régime fiscal de faveur a pour contrepartie un double pacte fiscal : un engagement collectif de conservation et un engagement individuel de conservation pris par chacun des donataires.
Même les dons manuels d’actions peuvent bénéficier de l’exonération Dutreil.
Les donataires devront présenter au service de l’enregistrement le formulaire Cerfa 2735 complété, accompagné des engagements collectif et individuels, en application de l’article 787 B du code général des impôts.
Compte tenu de la complexité des conditions d’application du pacte Dutreil, il est très vivement recommandé de faire appel à un notaire ou à un avocat pratiquant la transmission d’entreprise, avant toute formalité fiscale.
Par ailleurs, en dépit de la possibilité d’associer un pacte adjoint à un don manuel déclaré via le formulaire 2035, proposé par certains, la conclusion d’une donation-partage par acte notarié sera à privilégier.
Cour de cassation, 1ère chambre civile, 06 février 2007 n° de pourvoi 04-20.029
